La no incorporación del IRPH en la subrogación en préstamos al promotor: Análisis de la STS 161/2026

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) fijó en su Sentencia núm. 161/2026, de 4 de febrero, un criterio relevante sobre el control de incorporación de la cláusula de interés variable IRPH en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario del promotor.

¿Cuáles eran los hechos de esa sentencia?

En noviembre de 2003, los compradores suscribieron un contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario constituido en el año 2000 por la promotora con una entidad financiera (actualmente Unicaja Banco, S.A.). En la escritura de compraventa con subrogación no intervino la entidad bancaria, aunque esta consintió la subrogación de forma previa.

El documento notarial recogió únicamente el plazo (25 años), las cuotas iniciales y un incremento anual del 2%, pero omitió toda referencia al índice de referencia aplicable (IRPH-Entidades + 0,25%). Tampoco se entregó ni anexionó copia de la escritura matriz del préstamo al promotor. Posteriormente se formalizaron dos novaciones (2004 y 2005) para ampliar capital sin subsanar la falta de información sobre el tipo de interés. La entidad no emitió oferta vinculante al amparo de su normativa interna. Los prestatarios no tuvieron acceso a la escritura del préstamo matriz hasta el año 2013, fecha en la que obtuvieron una copia por sus propios medios.

Tras exponer todo lo anterior, los demandantes interpusieron la demanda que dio lugar al procedimiento en la que solicitaron la nulidad por abusiva, de la cláusula financiera tercera bis, apartados B y C -el IRPH como interés de referencia y el sustitutivo- del préstamo al promotor, así como la declaración de no incorporación a su contrato de préstamo de dicha cláusula y la condena a la entidad bancaria a estar y pasar por dicha declaración y a la devolución de las cantidades cobradas en concepto de intereses desde el 21 de noviembre de 2003.

El Juzgado desestimó la demanda. Los demandantes interpusieron un recurso de apelación que también fue desestimado por la Audiencia Provincial. Por lo tanto, interpusieron de nuevo un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación.

La ratio decidendi de la cuestión

La cuestión principal que tiene que resolver el tribunal es sobre el control de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC y Directiva 93/13/CEE) en los supuestos de subrogación de los consumidores en un préstamo al promotor debido a que la entidad bancaria no cumplió con su obligación de informar adecuadamente sobre el índice de referencia IRPH aplicado al préstamo, ya que no se facilitó copia ni conocimiento del contrato original al subrogante, lo que impidió evaluar las consecuencias económicas del contrato.

Comienza la fundamentación del tribunal supremo recordando la abundante y reiterada jurisprudencia de la sala sobre las exigencias del control de incorporación en los casos de subrogación de los consumidores en un préstamo al promotor. Resumiendo lo que dice la sala:

1. El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (Sentencias 12/2020, de 15 de enero, y 576/2023, de 20 de abril).
2. El control de incorporación requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segunda lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal (Sentencia 421/2022, de 24 de mayo).
3. Las STS 576/2023, 20 de abril, 449/2022, de 31 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, entre otras, reiteran que las cláusulas superan el control de incorporación cuando los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerlas si están incluidas en la escritura pública y son gramaticalmente comprensibles. Es posible la transcripción de las mismas en la escritura pública o incorporarlas en la matriz como anexo, debiendo el notario comprobar que los adherentes tienen conocimiento sobre esto.
4. El control de incorporación, cuando se proyecta sobre contratos con consumidores, debe integrarse con la elaboración jurisprudencial del TJUE, la Directiva 93/13/CEE y las cláusulas abusivas, y en particular, el control de transparencia formal.
5. Si la parte prestataria reconoce expresamente en la escritura de subrogación que conoce y acepta el clausulado de la escritura de constitución de la hipoteca que garantizaba el préstamo en el que se subrogaba, sin novación, y que, además, tiene una copia de la misma, estas manifestaciones quedan afectadas por la fe pública notarial (sentencia 405/2021, de 15 de junio). Esta solución no es aplicable, por razones obvias, cuando el adherente no recibió la copia del préstamo matriz.
6. A partir de la sentencia 338/2020, de 20 de junio, se estableció que, cuando la subrogación en el préstamo pactada en la compraventa es simultánea al consentimiento del acreedor a la novación subjetiva (subrogación), se produce una interdependencia entre las relaciones jurídicas derivadas del contrato de compraventa y del préstamo y que exige la obligación del banco de informar al consumidor de las condiciones del préstamo.
7. De la anterior sentencia puede extraerse también que, desde el punto de vista del control de incorporación, no existe una diferencia sustancial entre el banco que participa simultáneamente en la escritura de compraventa con subrogación y aquel otro que, sin intervenir en ella, ha consentido dicha subrogación antes de la escritura de compraventa.
8. Las sentencias 449/2022, de 31 de mayo, o la 130/2021, de 9 de marzo, han confirmado o declarado el resultado negativo del control de incorporación cuando, en las escrituras en las que ha intervenido la entidad bancaria: (i) no aparece alusión ninguna a la cláusula controvertida en la escritura de compraventa y subrogación; (ii) ni se incorpora a ésta como anexo; (iii) ni consta que le fuera entregada a los prestatarios copia de la escritura del préstamo hipotecario original en que se subrogaron; (iv) y tampoco quedó acreditado que se les hubiera informado de la existencia y contenido de la cláusula controvertida.
9. A la misma solución debe llegarse en los casos en los que, no constando la intervención directa del banco en la escritura de compraventa y subrogación, está acreditado que este consintió la subrogación antes de dicha escritura (sentencia 517/2022, de 1 de julio).
10. Respecto a las menciones predispuestas de las escrituras públicas de compraventa y subrogación, en el sentido de que el nuevo prestatario conoce y acepta las condiciones del préstamo al promotor, se consideró que si el comprador no dispone de dichas condiciones o la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, estamos ante cláusulas de conocimiento ineficaces.

Si hay interdependencia entre las relaciones jurídicas de compraventa y subrogación, se exige la obligación al banco de informar al consumidor de las condiciones del préstamo.

Respecto al caso concreto, el tribunal expone que no se cumple el control de incorporación respecto de las cláusulas que definían el tipo de interés ni, por tanto, respecto de la cláusula tercera bis, apartados b) y c), que era la que fijaba como índice de referencia el IRPH y sus índices sustitutivos, puesto que:

1. Unicaja consintió la subrogación antes del otorgamiento de la escritura de compraventa, aunque no interviniera en ella, seguramente porque no se modificó ninguna de las condiciones del préstamo al promotor.
2. La escritura no recoge ninguna indicación sobre el tipo de interés aplicable. La entidad bancaria consideró que la aceptación de la subrogación no llevaba aparejada obligación alguna de información. No entregó a los recurrentes una copia del préstamo al promotor y se guio por una discutible política interna hasta el punto de no redactar la oferta vinculante que pudiera hacer conocer a los compradores el índice de referencia y el diferencial.
3. En ninguna de las dos escrituras de novación se hizo referencia a la forma de determinación del tipo de interés remuneratorio ni en términos TIN ni en términos TAE.
4. El notario no comprobó si los prestatarios por subrogación habían recibido un ejemplar de las condiciones generales que regían el préstamo al promotor o, en su defecto, que tenían un conocimiento real de su contenido. Por ello, la mención de que conocían y aceptaban esas condiciones no pasó de ser una declaración formal, vacía de contenido e ineficaz.
5. No fue hasta más tarde cuando los demandantes obtuvieron por sus propios medios una copia parcial de la escritura de préstamo al promotor.
6. Para la superación de tal control no bastaba con que los prestatarios supieran que no se trataba de un préstamo gratuito ni de que el tipo de interés fuera variable y no fijo. Era, además, obligatorio que hubieran podido tener acceso real a la forma de determinación del tipo de interés. El interrogatorio del demandante nada acredita en este sentido, y como la entidad bancaria renunció a la declaración testifical del empleado que comercializó la subrogación, no ha sido posible determinar si la variación de las cuotas de la que el Sr. Jesús Carlos sí fue informado obedecía a las variaciones del tipo de interés o al incremento anual del 2% de las cuotas.
   
   Por otro lado, el control de incorporación se proyecta no solo sobre las cláusulas accesorias del contrato, sino también sobre las que regulan su contenido esencial. No es posible considerar que dicho control se supera solo por el hecho de que las cláusulas no incorporadas afectan a un elemento esencial del contrato. Tampoco es acorde a la jurisprudencia de esta sala ni a la doctrina del TJUE considerar, como hizo inicialmente la Audiencia, que las obligaciones inherentes al cumplimiento del control de incorporación sean exigibles a la promotora y no a la entidad bancaria que aceptó la subrogación de los recurrentes en el préstamo al promotor.
   
   Tampoco confundir con la falta de legitimación pasiva por parte de las entidades bancarias cuando son destinatarias de acciones de nulidad, por abusivas, de cláusulas de imposición al comprador de los gastos de operación en los casos en que dichas entidades no han intervenido en las escrituras de compraventa y subrogación.

Pronunciamiento y efectos jurídicos

El Tribunal Supremo declara la no incorporación de la Cláusula Financiera Tercera Bis (apartados B y C), relativa al IRPH y sus sustitutivos. Ante la imposibilidad de integrar el contrato mediante índices alternativos cuando la cláusula no supera el control de incorporación, la consecuencia jurídica es la gratuidad del préstamo respecto a los intereses remuneratorios, subsistiendo únicamente la obligación de amortización del capital y el incremento pactado de cuota del 2%, con la consiguiente restitución de las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de firma.

En síntesis (STS 161/2026):

El Tribunal Supremo determina que, en las subrogaciones de consumidores en préstamos al promotor, no se supera el control de incorporación del tipo de interés (IRPH) si la entidad bancaria —que consintió la subrogación— no facilitó la escritura matriz, la oferta vinculante o la información precontractual precisa. La mera firma de una cláusula estereotipada de «conocimiento y aceptación» en la compraventa no valida la incorporación, teniendo como efecto la no aplicación del interés remuneratorio y la consiguiente devolución de lo cobrado por este concepto.

Reflexión jurídica y análisis crítico.

¿Es extensible esta doctrina a subrogaciones con Euríbor u otros índices?

Desde el punto de vista de quien escribe esta entrada, el criterio que aplica la Sala Primera del TS en su Sentencia 161/2026 sobre el control de incorporación no se limita ni es exclusivo del IRPH. Como podemos observar, la decisión del tribunal no se centra en la naturaleza de la cláusula o si el índice utilizado era complejo, sino en el mecanismo de incorporación contractual de las condiciones generales (arts. 5 y 7 LCGC).

Por tanto, si un comprador se subroga en la posición del promotor con un índice de referencia distinto, como puede ser el Euríbor, y concurren las mismas circunstancias — ausencia de entrega de la escritura matriz, falta de oferta vinculante o FIPER/FEIN, inexistencia de prueba sobre la información previa e ineficacia de la fórmula notarial de «conocimiento previa»–, el control de incorporación debe resultar igualmente negativo.

No obstante, en la práctica procesal se deben matizar dos aspectos esenciales:

1. La exigencia de perjuicio o gravamen económico: Aunque el control de incorporación opera como un filtro formal y gramatical previo a la abusividad, en la práctica el consumidor difícilmente accionará si el interés aplicado (Euríbor) se percibe como estándar de mercado. Sin embargo, en escenarios de diferenciales elevados o cláusulas accesorias gravosas no informadas, la falta de incorporación es plenamente alegable.
2. Consecuencia del vaciado de interés: Declarada la no incorporación de la cláusula de interés remuneratorio (por no haber tenido la oportunidad real de conocer su existencia al tiempo de la firma), la consecuencia directa es la gratuidad del préstamo. Esto abre una vía de reclamación no por abusividad formal del índice, sino por inexistencia de pacto válido de intereses por falta de transparencia formal en el proceso de subrogación.